虎争鱼斗：直播平台“挖角”违背公认商业道德

作者?康乐

直播行业已是寡头之争，历数各大有趣判决，几乎是“虎牙”与“斗鱼”两家高居“出境率”榜首，两家的LOGO更是配合得默契，老虎的尖牙与鲨鱼的利齿可谓意味深长，两家都是“肉食性动物”，争夺猎物起来必定异常凶狠。今天，笔者将带诸位看官来扒一扒，直播平台之间的明争暗斗！

只要锄头挥得好，没有墙角挖不倒！直播平台之间为争夺知名主播恶战已是司空见惯，这种擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，法律上对该种竞争行为未作出特别规定，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，司法实务当中是如何对上述行为予以惩戒的呢？

实践中，法院主要是以《反不正当竞争法》第2条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”之规定（称之为“一般条款”），认定上述行为构成不正当竞争行为并予以惩戒。其中，问题的关键和判断重点是：违背行业公认商业道德的界定。

违背公认商业道德的审判路径

在分析是否违背公认商业道德这个问题前，我们先来了解法院对违背公认商业道德的审判路径：首先，法院会结合具体案件涉及的行业审视业界普遍认可的商业规则或标准，优先参考特定行业惯例或行业自律规范，如果没有行业既有惯例或自律规范，则由法院通过解读一般条款主动界定特定领域的竞争规则；接着，从是否有损公平竞争市场秩序、是否有损行业发展、是否有损其他经营者或者消费者的合法权益等综合因素评价竞争行为的正当性；最后，判定是否构成不正当竞争行为。

网络直播行业的商业竞争规则

目前，网络直播行业只是针对直播平台提供直播服务的行为规则约定了地区性的自律公约(如：北京网络直播行业自律公约)，暂没有针对网络直播行业不正当竞争行为的自律规范。因此，需要我们通过解读一般条款主动界定特定领域的竞争规则。

直播行业的盈利模式有以下主要几种：1.增值服务，比如观众到直播间观看主播的解说，然后通过充值人民币的方式购买平台的虚拟道具，再赠送给主播。充值道具产生的经济利润，由主播与平台方进行分成；2.代理手游、端游产品，在直播平台上以任务的形式诱导用户去完成相应的手游和页游任务，然后赚取代理费用；3. 赛事竞猜，就是用户在游戏开始之前投入一定比例的虚拟道具对结果进行预测，如果猜对了就获得奖励，反之就损失初期投入的成本，每次投注直播平台都会抽取一定比例的税收；4.页面广告，这是互联网诞生以来的常见盈利模式；5.主播商城，知名主播在自己的商城中卖签名照片、纪念T恤、游戏手办等等；6.主播俱乐部，按年费方式收取入会费用。

互利网企业流量为王，纵观上述几类主要盈利模式发现，直播行业用户流量的获取十分依赖主播尤其是知名主播的吸引力。直播行业的挖角不同于一般行业的人才流失，一般行业的核心竞争力是产品，即使关键人才的流失会造成偶尔的影响，若产品具备足够竞争力则不会导致企业的根本性破产，但是，直播行业的人才即是其核心竞争力，知名主播就是其优质“产品”，直播行业投入巨额资金签约主播，花费大量资源对主播进行包装推广，就是打造具备竞争力“产品”的生产行为；如果主播被“撬”走，不仅前期投入化为泡影，用户也会大量流失，市场占有率在同行业竞争者之间即产生此消彼长的竞争效果。

“挖角”行为违背网络直播行业的公认商业道德

上文提到过，在界定了特定领域的商业竞争规则后，我们就需要从以下维度考量“挖角”竞争行为的正当性与否，笔者比较认可孔祥俊老师提出的“法益保护三元叠加”观点。孔老师认为，竞争行为之所以具有不正当性，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。从法益保护的角度看，反不正当竞争法实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标；从损害的角度，该三种利益成为其损害对象，也成为判断竞争行为正当性的基本依据。

首先，从公共利益即是否扰乱市场竞争秩序进行评判。自2016年千播大战以来，直播行业已成为资本青睐的对象，而资本估值互联网企业一个很重要的指标就是“用户量”。为了获得资本的融资，直播平台不得不加大力度抢夺主播，以获取主播所带来的用户量；直播平台除了要花高达千万年薪挖主播外，还得承担挖来的主播们高达千万的违约金。因为频繁恶意天价挖人，大大抬高了主播的身价扰乱了整个市场。

第二，从经营者利益即对竞争对手的损害程度进行评判。直播平台的核心资源是用户量，用户量的持续稳定和提升又依赖于用户所关注的主播，所以优质知名主播是直播平台的“王牌产品”是不容置疑的。如果优质知名主播被挖走，关注其直播的用户必然流失，用户量流失就会影响直播平台流量、影响流量的变现最终影响资本市场对该平台的估值，这种损害是致命的，熊猫直播主播出走事件就是血淋淋的教训。事实上面对天价的违约金，主播之所以能够大胆违约跳槽，主要还是有跳槽的新平台作为后盾，直播平台为了成功挖到主播都会帮主播承担这些违约金。但随着平台为防止一手捧起来的主播跳槽，设置的违约金越来越高，新平台买单自然是越发吃力。

第三，从消费者利益角度进行评判。直播平台不停以高额报酬互挖墙角，产生的成本最终只会让消费者承担。因为高额的违约金和跳槽费，导致部分财小气虚的平台无法与巨鳄抗衡从而退出直播行业，形成寡头垄断，消费者可选择的直播平台减少，优质的直播内容也会减少，当消费者产生付费习惯后，就不得不选择仅有的几家直播平台付费观看直播，行业服务不仅没有提升，对于消费者的消费成本也没有降低。

事实上，司法界已看到直播行业互挖墙角的乱象，并且出手惩戒，频频爆出的巨额违约金裁判即是司法对直播行业不正当竞争行为的干预结果。笔者认为，直播行业也可尝试引入主播黑名单制度进行自律，对于不讲诚信的主播加入黑名单，行业均不予其合作；另一方面，为保障主播合法权益，主播们可自发成立主播工会，以工会名义集体与直播平台针对报酬、分成、合理作息、转会等进行谈判。司法应成为解决问题的最后一道防线。

作者：康乐律师 专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权侵权、不正当竞争等纠纷。